问题僵局

[94]Neil .M.Richards and Wiliam D.Smart. How Should the Law Think About Robots,in Robot Law(Edited by Ryan Calo,A.Michael Fromkin and Ian Kerr),Edward Elgar 2016,at 13. 【期刊名称】《法学评论》【期刊年份】 2018年 【期号】 5 进入专题： 智能机器人 民事主体 工具性人格 。

[12]而意思能力是一种事实上的心理内在，应就具体人、具体行为进行具体判断，但这样的甄别成本高，举证困难。虑及当事人的实际情况，并为了保护意思能力缺失的表意人，在有医院诊断证明等可靠证据的支持下，有些法院不得不直接在诉讼中认定行为能力降格。

[42]这有利于稳定当事人的行为能力状态，防止法官滥权，但由于认定行为能力降格的判决没有溯及力，[43]在判决之前即便当事人缺失意思能力，其仍具有完全行为能力。[13]同前注[4]，史尚宽书，第107～109页。可以说，基于行为能力的一般性和意思能力的个别性，将无行为能力人在具有意思能力时的法律行为推定为有效，能增强法律规范的灵活性，从而更适宜地调整社会现实。在德国，行为能力被当作最低程度的理解和判断能力，有行为能力的人对事物的理解力要达到最起码的标准。(一)缺失意思能力人的法律行为无效 完全行为能力人是能独立实施有效法律行为的适格主体，在社会交往中，其就是正常人的化身，由其主导并实现意思自治是保证社会常态运行不可或缺的重要手段。

[57]同前注[12]，施启扬书，第226页。[60]同前注[15]，迪特尔·梅迪库斯书，第413页。秋菊的说法之所以面临着失败就在于她的说法没有获得国家暴力的支持。

而恰恰是电影文本的独立性和开放性,为后续的讨论和对话开创了有效的空间。这或许是赵晓力试图借助尼采主义提供的一种新的批判意识:以一种文化保守主义的批判意识重新进入中国文明传统。但是,他们用这些理论的批判指向却有所不同。[24]苏力，见前注[2]，第27页。

在这个意义上,法治的建设或法律移植(如果把法律看成西方式法治的产物),虽然离不开大写的真理和普适的权利的宣传和普及,包括大量的艰巨的理论工作,但它本质上不是理论的事业(enterprise)。这种脱离现实经验的唯理主义(唯心主义)的法治构造,如果用毛泽东的话说,就是一种典型的法治教条主义。

然而,在批判法律理论的谱系中,他们两人的差异不是这种写作风格上的差异,而是理论主张中的根本性差异。冯象，见前注[48]引书中知识产权的终结知识产权与孔雀尾巴等篇章，第28-46、56-75页。《法商研究》为此发表了相关的论文，参见苏力：中国法学研究格局的流变,《法商研究》2014年第5期，第58-66页。这种主张事实上恰恰夸大了词的功能,很容易陷入到他本来要批判的唯心主义的观念论中,忽略这种词的背后实际依然是物,即权利法治观的背后乃是特定阶层获取国家权力之后将自己的特殊利益上升为普遍的法律的过程,这种权利主义法治观之所以以普适主义的面目出现恰恰是为了隐蔽特定阶层的特殊利益。

19世纪浪漫主义和历史主义实际上是与18世纪科学理性的启蒙哲学争夺对自然的解释权,即究竟启蒙思想从科学视角理解的物化的自然是自然,还是从土壤、大地上生长出来的生命更加自然?所谓自然究竟是科学视角下物化的死的自然,而是历史视角下活的自然? (二)批判法律运动的前史:浪漫主义与自然法的中国形态 如果从生殖本能的角度重新审视自然习惯传统这样的概念,那么我们能不能将中国历史文化传统形成的传统习惯法看作是真正扎根大地和历史文化传统的自然法,而从西方移植而来的国家法不过是人为法?在这个法理学的根本问题上,我们不仅可以从德国浪漫主义哲学和历史法学派那里找到这样的理论资源,而且可以在20世纪九十年代中国法学理论大规模引入英美普通法的观念中也可以找到类似的观念。因此,尽管围绕《秋菊打官司》形成了一个批判法律理论的谱系,但它在法学界乃至更大的法律职业界始终是极少数学者讨论和关注的话题,以致批判法律理论在法理学中始终处于边缘地位,成为少数人的理论事业。〔15〕 另一种理解则是以波斯纳的主张为代表,他用更为超然和理性化的眼光来看待法律与文学的关系。任何一个阅读这篇经典文献的诚实学者很难不去想象中国的改革开放和加入世界贸易组织的历史意味。

在这个生生不息的生命网络中,因为一家断子绝孙不仅导致自己、而且可能导致祖先乃至整个家族无法继续在整个生命网络中存活,并因脱离整个生命网络而彻底堕入无法再生的虚无。〔25〕法治是否能有效地解决社会问题取决于能不能坚持实事求是。

由此,一旦将这种后现代理论方法贯彻到底,苏力就不免成为中国传统文化价值(无论是古典传统还是社会主义传统)的颠覆者和解构者,只不过他在话语策略上激烈地批判西方普适主义的权利法治观而备受关注,而他对中国传统礼法秩序及其文化价值的解构和批判只是在语言修辞上更为温和中立而没有引起人们的足够关注而已。另一个就是赵晓力的研究中所隐含的文化保守主义,即一种基于中国传统经学/礼学对于人类生存意义和秩序安排的阐述,对现代法治背后的西方价值观念形成批判。

[26]参见苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版。这不仅是一种现实主义的立场,更是一种社会达尔文主义乃至尼采式的虚无主义立场。[56]参见李斯特：个体独创论的解构与重建：基于《乌苏里船歌》著作权纠纷的研究,《华南师范大学学报》(社会科学版),2013年第2期，第111-115页。礼乐教化先行,刑赏治理其后,中国古典的礼法秩序无疑强化了法律与文学的内在关联。〔63〕 若从文学角度看,赵晓力的论文写作与苏力的论文写作分别代表两种完全不同的风格,苏力善于以小见大,从个案入手以一种法庭辩论的风格与各种可能的不同意见进行辩驳,从而展现出一个优秀法律人的敏锐、论理与修辞,而赵晓力却举重若轻,把一个重要的论述不动声色地展现在一种简约、平淡的叙事中。正是基于实用主义、功能主义、经济学的成本效益分析之类的经济学和社会学的理论,苏力特别看重费孝通、瞿同祖用社会学理论揭示出中国古代儒家礼法秩序背后潜藏的经济社会功能。

然而,上面这段出现在文章结尾的文字似乎破坏了文章整体的叙述风格,以一种罕见的激情展现出秋菊倔强、坚韧背后的生命力量,并将其上升到支撑中国人渡过近代以来种种劫难的精神力量,一种如野草一般蓬勃旺盛的生命力量。秋菊的困惑由此打动了很多人,成为中国迅速迈向现代社会的时代隐喻。

他可以在不同的场合采用各种不同的理论、概念和修辞进行全面而丰富的论证,而这种论证具有明显的法律人的职业特征,以论辩、反驳为目的,而不是以理论建构为目的。冯象在苏力理论的基础上更向前迈进一步,将批判法律理论推向一个高峰。

[52]冯象：法学三十年：重新出发，载冯象：《信与忘：约伯福音及其他》，三联书店2012年版，第191-203页。〔23〕苏力并非是在抽象价值意义上反对所谓的普适权利,而是在法律技术化意义上将权利理解为一种由概念和分类构成的话语体系和知识体系。

表面上看,冯象使用的理论都是苏力所采用的,比如他们都会借助福柯理论中的词(法治的话语构造)与物(法治的实践运作)的分离。美国联邦最高法院的马歇尔大法官、霍姆斯大法官和卡多佐大法官就是在这方面处理法律与文学的典范。〔67〕自然法概念在西方理论传统中已经丧失了批判力量而走向衰亡,由此自然法与实定法的二元对立变成了道德与法律关系的技术性问题。他从秋菊的困惑中读出谁的法治并不意味着他假定法治本身是美好的,但他显然强调要实行我们的法治,也就是一种中国人的法律现代化。

〔58〕或许在多年后的今天我们再读冯象对法治不断制造法盲的批判,对将法治营造为织女星文明般美好幻觉的批判,才能真正理解冯象的洞见。认为实现中国法律现代化的最大障碍在于中国传统法律文化的影响，而要肃清中国传统法律文化的影响，就必须全面引入西方的法律文化来支撑现代法律制度的法律文化理论。

这种理论的变种包括：主张全面移植西方现代的法律制度、推进法律现代化的法律移植论。强世功：《法制与治理：国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年版。

正是由于苏力所采用的后现代理论本身面临内在难题,我们才能理解在苏力理论基础上,冯象和赵晓力后来发展出来的批判理论路向。这一点其实马克思早在《共产党宣言》中就已经阐明了。

〔65〕而邓正来之所以倾力研究哈耶克,恰恰是希望用这种英美传统中的基于经验主义的自由主义传统,来批判中国变法型法治及其背后的唯理主义的政治哲学思想。〔40〕因此,当苏力试图建构一种能够让秋菊不那么困惑的、且能欣然接受的理想法治时,冯象却一针见血地指出,苏力所设想的理想法治只能是一种语词上的、理论中的理想,那是一种法治乌托邦的想象,而真实的法治恰恰是要生产出法盲,并以法盲的存在作为前提条件: 法治现代化作为主导地位的意识形态(文字化、科层化、职业化的意志、手段和说教)的首要任务,便是设法保存并且每日每时地生产出秋菊们来,让他们成为自己教育、改造的对象,成为非文字化的、简朴的、自发的、互相矛盾的、愚昧无知的一个一个的说法,以便区别对待,细心保存。下身?在秋菊看来那才是要命的地方,但相对于数量庞大,取用不竭的农村劳动力总量来说,踢坏万庆来的下身并不造成劳动力的多大损失,法律完全可以对此视而不见。正是这种理论的两面性导致了其理论的妥协性。

谢海定：法学研究进路的分化与合作：基于社科法学与法教义学的考察,《法商研究》2014年第5期，第87-94页。这种批判在新启蒙背景下反而为20世纪九十年代中国大规模移植西方法律扫清了理论障碍,以至于批判法律运动在九十年代兴起之际,在法学界处于孤立无援的境地。

恰恰是在西式国家法中心主义的视野下,原本高于法律、在法律之上的礼就像失落的天使,一夜之间变成了低于法律、在法律之下的俗(习惯)。这倒不是因为老黑格尔说过,理论的猫头鹰要到傍晚才起飞,而是因为法治(换掉苏力的一个字)只能是全体人民社会生活,包括他们的斗争、失败、压迫和解放的产物。

当然还包括中国要建设市场经济就必须通过法律移植来建立现代法律制度的市场经济是法制经济论等等。陈颀、强世功(编):《秋菊的困惑：法律与文学二十年》，三联书店2019年版(即出)。